O direito como expressão cultural

Albano Pedro

Um dos debates pouco desenvolvidos entre operadores do Direito angolano,
quando desventradas as entranhas da Filosofia do Direito é o referente à
ontologia das normas jurídicas. Debate este que serviria para apurar um
assunto de fundo que se coloca com a questão de saber se o Direito
Positivo angolano deve manter a matriz ocidental (raiz romano-germânica)
ou fundar-se na cultura dos povos de Angola (matriz costumeira) e assim
aproximar-se mais à natureza cultural dos angolanos, diminuindo a tensão
epistemológica (comportamento-acção) nos indivíduos. Este debate que
procura analisar a essência da norma jurídica é semelhante àquele que
analisa, no domínio metafísico, a ratio essendi do Direito enquanto
realidade social segundo as perspectivas do Positivismo Kelseniano ou
Neo-positivismo e do Egologismo de Carlos Côssio. Para entender o problema
revela-se imperioso destacar um esquema de análise preliminar assente em
questões como: Existe alguma identidade entre o conteúdo das leis vigentes
em Angola e o sentimento social e cultural dos angolanos? Servirá o
Direito Positivo angolano de origem ocidental a consciências nacionais
radicadas em raízes tradicionais africanas? Ou procurará o Direito
Positivo angolano exprimir valores da cultura europeia num ideal de
unificação das consciências ou de unidade nacional?
Para semelhantes questões Hans Herald Kelsen (filósofo e
jurismetodologista alemão) baniria o conflito de compreensão in limine com
a lógica básica do legalismo: A Lei é a única expressão válida do Direito
Positivo. Assim, se é legítimo (por poder transmitido pelo povo) o órgão
(Assembleia Nacional) que aprova as leis escritas, logo é legítima a sua
vigência, não importando quem esteja satisfeito ou insatisfeito com as
mesmas. Assim, a situação em que se envolveu o antigo Governador da
Província do Cuando Cubango (vide caso Kamutukuleni julgado em Angola pelo
Tribunal Supremo que expõe a morte de velhos acusados de feitiçaria por
suposta ordem daquela autoridade administrativa) na necessidade de se
decidir entre a imposição das regras do costume e a vigência imperativa
das leis revela um conflito jurídico desnecessário, visto que a lei é aqui
um imperioso, incontornável e absoluto instrumento de socialização (o que
torna válida a condenação por crime de homicídio contra o mesmo nesta
óptica). Eis a posição de Kelsen, também conhecida por Positivismo
Legalista ou Positivismo Kelseniano e feita trave mestra de todos os
sistemas jurídicos romano-germânicos vigentes em quase toda a Europa
continental e países colonizados donde o Direito Positivo angolano. A lei
“como realidade pura e dura” (para parafrasear o urbanista angolano
Cláudio Furtuna) é vista em Kelsen com a lupa das ciências exactas
passeando toda a sua ostensiva geometria ao ponto de afastar materialmente
as demais fontes do Direito como Direito Costumeiro (apenas necessária
quando comporta normas conforme a Lei consuetudo secundum legem),
Jurisprudência (as decisões dos tribunais são validadas pela própria lei)
e a Doutrina (como já mera opinio iuris sem por isso mesmo qualquer
influência reformativa sobre a Lei vigente). É contra esta corrente,
insensível a humanização das regras de sociabilização, que se opõe uma
outra: Teoria Egológica do Direito ou Egologismo. Devido a perspectiva
cultural que toma o nosso estudo impõe-se a análise do problema colocado a
partir desta visão conceptual do Direito de Carlos Côssio.
Carlos Côssio nasceu na Argentina. Tendo concluído a sua formação em
Filosofia foi, contudo, aluno do próprio Kelsen a quem viria replicar
através do ensino da Filosofia do Direito. A primeira vista a terminologia
que concebe para identificar a sua corrente trai a nossa compreensão
arrastando-nos a um conceito próximo referente à preservação do meio
ambiente. Porém, Carlos Côssio preocupa-se com algo mais profundo –
enquanto centro da própria existência natural – o homem, o sujeito, o ego.
E o determina como base da origem da norma, da acção legal e do
comportamento jurídico. Como bom discípulo procura não discordar dos
ensinamentos do mestre senão com a augusta pretensão de aprofundá-lo como
o fez Platão em relação a Sócrates. Por isso, Carlos Côssio não levanta
problemas como os relativos à crise instrumental do direito como os que
surgem quando nos remetemos a análise comparada entre os direitos
romano-germânicos e os direitos anglo-saxónicos em que se debatem e
rebatem postulados lugares-tententes como a oralidade e a escrita como
fundamentos da positividade jurídica. Ao invés, Carlos Côssio justifica a
lei como instrumento suficiente de sociabilização humana.
Quando Hans Herald Kelsen sustentou que a validade do direito consiste na
unidade normativa do sistema, ou seja, que apenas a coerente concatenação
de ponta a ponta entre a Constituição, as leis ordinárias e os
regulamentos passando pelas sentenças judiciais e actos administrativos
emitidos com base neles se exprime como norma fundamental necessária à
validade do sistema jurídico, Ota Weinberg reagiu dizendo que a validade
de um sistema jurídico não está na ordem jurídica mas nas instituições
sociais. È preciso, diz este filósofo alemão, alargar o campo de
observação para as instituições sociais, como o Estado, a família, a
propriedade privada e outras para obter a validade jurídica; a validade de
um sistema normativo como ordem jurídica é um facto
sociológico-institucional, que só pode ser conhecido mediante observação
sociológica.
Carlos Côssio, porém, adentra-se na análise da validade do sistema
jurídico e proclama uma nova visão em três dimensões: O Sentido da Conduta
Humana, O Tempo Jurídico e a Intersubjectividade. A validade da norma
assenta na legitimidade e isto está não no sistema jurídico, mas em cada
cidadão. É o que Carlos Côssio entende por Direito Subjectivo. É
desnecessário fazer das normas precedentes a base das normas em vigência
pois não há qualquer garantia que o legislador tenha uma ideia coerente de
unidade jurídica ao ponto de nesta se desencantar a validade do sistema.
Portanto, as pessoas agem de acordo com o direito que tem introjectado
nelas e não conforme a norma vigente e é isso o critério não só da
validade como o da justiça. Não se conseguirá uma decisão mais coerente
conforme a lei do que aquela que se funda no ego humano. E é isso a
realidade! A norma gélida e imóvel no momento da sua entrada em vigor é
porém animada pelas relações de choques entre os sujeitos. Do plano
estático transfere-se para o plano móvel através da conduta, do juízo dos
próprios agentes do direito.
Mais. O critério da validade deve ser subjectivo, porque o Tempo Jurídico
é sempre virtual. O Juiz não julga no tempo em que realmente aconteceu o
acto, logo o tempo não é real para que a norma jogue o papel de validade
absoluta como desejado pelo Professor Kelsen. Até ao julgamento,
verificam-se vários processos, passa muito tempo, sendo possível neste
lapso de tempo que a conduta por julgar deixa de ser censurável (deixa de
ser crime por exemplo) e até mesmo perder o sentido da conduta humana. É
por isso, lógico que cessant ratione legis cessant lex ipsa.
Finalmente, a intersubjectividade como determina o egologismo é a base das
relações sociais estabelecidas pelo direito. O homem não é senão uma
plataforma egocêntrica a qual repousa o “cosmos” da valoração ética e
moral da norma pública ou privada geometricamente concebida e “parida” do
âmago do poder público enquanto mecanismo consensual de sociabilização da
comunidade. É pois, na relação entre um indivíduo e outro que nasce o
juízo concreto da norma, a sua oportunidade histórica, a sua validade.
Carlos Côssio terá sido um pioneiro na humanização da norma jurídica?
Te-lo-ia, decerto, se o jus naturalismo ao longo dos séculos não
reclamasse já de tamanho realismo no processo de validade das normas
jurídicas. Com efeito, a questão da validade é subjectiva na medida em que
o homem é o critério do que seja justo. Já Emmanuel Kant quando proclamou
“Age de tal modo que a máxima da tua ação se possa tornar princípio de uma
legislação universal.” como base da percepção jurídica, segundo juízos
apriorísticos derivados do imperativo categórico, terá seguramente pensado
a subjectividade normativa como critério da expressão formal do direito.
Nos quimbos (enquanto micro-comunidades socioculturais angolanas) o
direito é pensado e materializado segundo padrões subjectivos da realidade
cultural como de resto é a natureza ontológica do Direito Consuetudinário.
Que falar então da regra do precedente judiciário que anima os direitos de
raiz anglo-saxónicos?
Destarte, não restam dúvidas que a validade do sistema jurídico assenta na
humanização da norma, sendo o direito expressão clara da cultura dos
povos. Entretanto, o mérito de Carlos Côssio está em fazer a “enxertia” do
Direito Natural ao Direito Positivo, tornados numa unidade de coerência
necessária.
Contudo, a teoria egológica de Carlos Côssio, não prevaleceu ante a
opulência alcançada pelo pensamento do seu mestre. Hans Herald Kelsen com
a sua Teoria Pura do Direito é o “deus” do direito europeu continental
contemporâneo e o mentor-mor do positivismo jurídico moderno. Sem nunca
ter visto proclamado o seu “acto revolucionário” no direito moderno em
1983 Carlos Côssio faleceu.

http://www.jornaldeangola.com/artigo.php?ID=99142&Seccao=cultura

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